LAVORATORE IN MALATTIA E SVOLGIMENTO DI ALTRA ATTIVITÀ: QUANDO IL LICENZIAMENTO?

La Corte di Cassazione (sez. Lavoro, sentenza 9 ottobre – 29 novembre 2012, n. 21253) fissa i principi che legittimano il licenziamento del lavoratore in malattia sorpreso a svolgere altra attività. Si tratta di una pronuncia di rilievo in quanto attesta che tali principi, riassunti nella massima che segue (tratta testualmente dalla motivazione), sono ormai consolidati nella giurisprudenza di legittimità. La seconda massima attesta in sostanza che può essere ugualmente licenziato anche il lavoratore che, una volta sorpreso a lavorare presso terzi, rientri immediatamente in servizio al fine di evitare di arrecare concretamente pregiudizio al processo di guarigione: ciò che conta è il pregiudizio potenziale, non quello effettivo.
Non sussiste nel nostro ordinamento un divieto assoluto per il dipendente di prestare attività lavorativa, anche a favore di terzi, durante il periodo di assenza per malattia. Siffatto comportamento può, tuttavia, costituire giustificato motivo di recesso da parte del datore di lavoro ove esso integri una violazione dei doveri generali di correttezza e buona fede e degli specifici obblighi contrattuali di diligenza e fedeltà. Ciò può avvenire quando lo svolgimento di altra attività lavorativa da parte del dipendente assente per malattia sia di per sé sufficiente a far presumere l'inesistenza dell'infermità addotta a giustificazione dell'assenza, dimostrando quindi una sua fraudolenta simulazione, o quando l'attività stessa, valutata in relazione alla natura ed alle caratteristiche della infermità denunciata ed alle mansioni svolte nel l'ambito del rapporto di lavoro, sia tale da pregiudicare o ritardare, anche potenzialmente, la guarigione e il rientro in servizio del lavoratore, con violazione di un'obbligazione preparatoria e strumentale rispetto alla corretta occasione del contratto (cfr. ex plurimis Cass. n. 9474/2009, Cass. n. 14046/2005).
La valutazione del giudice di merito, in ordine all'incidenza del lavoro sulla guarigione, ha per oggetto il comportamento del dipendente nel momento in cui egli, pur essendo malato e (per tale causa) assente dal lavoro cui è contrattualmente obbligato, svolge per conto di terzi un'attività che può recare pregiudizio al futuro tempestivo svolgimento di tale lavoro; in tal modo, la predetta valutazione è costituita da un giudizio ex ante, ed ha per oggetto la potenzialità del pregiudizio”, con l’ulteriore conseguenza che “ai fini di questa potenzialità, la tempestiva ripresa del lavoro resta irrilevante”.
Nel caso di specie al lavoratore era stato contestato di avere svolto attività lavorativa consistente nel servizio della clientela preso un locale pubblico mentre si trovava in congedo per ragioni di salute.